作者|罗欣 肖娟 张茜
来源|威科先行劳动法库
为什么会有劳动争议？
《劳动合同法》施行至今，已逾十数年，其对人力资源相关工作流程、文书，乃至管理意识之影响可谓巨大，也由此创造了劳动法律服务市场的巨大商机。
从表面逻辑来看，用人单位的HR及法务工作人员的劳动法技能不能说越来越“炉火纯青”，但至少日趋纯熟，所使用的劳动法服务供应商经过甄选之后，剩下的也都是久经“杀场”的“老鸟”。在这种“内外兼修”的情势之下，争议数量及难度本应日趋降低，用人单位自主权应该能够得到一定程度的放大。但，从现有的实际工作状况来看，用人单位与员工之间真的因为“合规化”及“流程化”更好地消弥了彼此之间的“分歧”吗？更有甚者，某些“隐忍”的后果到底是解决了问题，还是为“反作用”在“蓄力”？
在相当一段时间里，基于一种莫名的偏见（大概是对于“资本”无情面目的顾虑），很多人朴素地认为劳动争议的发生是由用人单位的违法行为所致，而这一“假说”也历来因用人单位的“高”败诉率而获得“佐证”（也就是说，劳动争议是用人单位的某种“咎由自取”）。但，从笔者的观察，争议的发生不是必然因为有违法行为的发生（否则，如何理解用人单位胜诉的案件），而是一定因为有不同意见（哪怕是“误解”），事实上，劳动者维权意识的觉醒，再加之社会法本来就有的“倾斜保护”特质（这种特质在某些特殊时期可能会被放大或强化），才可能是抵消用人单位上述“修炼”成果并导致争议最终未能“受控于”用人单位的重要原因。
在一个动态博弈生态系统中，对于用人单位，只有“踏实”地承认现状及善用规则，而不是“满腹委屈”地“撒娇”，才能“善其身”进而“济天下”。
一、中国的劳动法环境与守法成本
从法律的经济及社会效果来看，它的一个主要作用就是通过增加违法成本来反向促进守法行为，中国劳动法体系的立法本意也不外如此。但遗憾的是，在整个劳动法系统中，关键性的基本概念是缺失的（例如何为“劳动者”、何为“用人单位”、何为“劳动关系”等），仅仅有一些不完全列举，这种缺失的好处显而易见——“松紧得当”的司法及执法裁量更有利于配合经济环境；但它的短处也同样明显——在不确定系统中寻找确定结论是极其消耗成本的。
例如，一家完全不守法的企业过渡到基本上守法（即从0到60）的成本是相对可预见的；而从相对合规再到比较合规（即从61到90）的成本就可能比较高；最后，如果想达致完全合规（即从91到100），成本上几乎是无穷的，因为你可能永远无法知晓那没做好的10%到底在哪？
对于一个“模糊”的规则系统，如果同时又是处于高度管制环境下的，最后就会容易演变为高度依赖“内部口径”；与此同时，“内部口径”的“权宜行事”的特质会非容易导致规则体系内部的冲突（权宜行事往往都是“审时度势”地见机行事，不一定有“一致”的逻辑）。最终，所谓的“完全合规”不是违法判定的问题，而是不知道守“哪个法”（例如，守的都是《劳动合同法》，为何经济补偿计算口径有这么多差别呢？）。
在这里，忽略整个体系的“模糊”，经过甄选，笔者列出了如下五项可能实质性地影响了守法考量及成本的“基础要素”，供读者在建立“坐标系”时参考。
1. 意思自治vs行政管制
劳动法当中最常遇到的“迷思”或者“谬误”便是所谓“意思自治”这一“陷阱”。意思自治这一机制是否有效直接影响了“约定”机制的有效性和可行性。
表面上看来，在劳动法领域还是存在大量“合同”或“协议”的，但问题在于，在订立这些“合同”或“协议”时，在面临用人单位的压力（可能是就业机会，亦可能是薪酬，还有可能是“不想找麻烦”之类的朴素习惯）之下，劳动者是否能够进行真实意思表示？（就此，读者本人可以回忆一下自己签署劳动合同时的场景和心态）。
所以，行政管制便成了一种“如影随形”的存在，每一份“合同”或“协议”的背后必然有某种行政权力的“影子”。请注意，这不是在抱怨——指称这样的机制是市场经济下的一种“倒退”；相反，笔者只是尝试指出，在订立所谓“合同”或“协议”时，仅仅从自身立场出发的“一厢情愿”往往容易种下“祸根”。
读者大可以把行政管制理解为意思自治作为驾驶员在驾驶过程中的那根“安全带”。制度上，它是必然要存在的；实践中，也是确实需要的，在接受它的前提下来行事，可能会有更加务实的效果；相反，一昧地“嘲讽”这种机制，甚至想方设法绕过这种管制，最后可能轻则遭遇“交警罚款”，重则出了“车祸”。
2. 要式行为
在劳动合同体系中，书面约定、民主程序、提前通知（或代通知金）、工会征询等流程都是读者们可能较为熟悉的“要式行为”；而在劳动标准领域中，其实也往往有各类告知或协商等形式或流程要求。未具备这些形式或履行必要程序往往会导致“不遂人愿”的后果，这也确实是很多用人单位“抱怨”劳动法是“掣肘”的重要原因。
劳动关系的本质虽然是“一以贯之”的，但是其内容（项下权利与义务）却是不停变动的（劳动合同作为典型的继续性合同，权利义务是在履行的“动态”过程中确定的），“要式行为”的要求难免在很多场景中产生滞后性，由此引发了机制层面的冲撞，这也是很多争议的由来。
尽管如此，“要式行为”要求仍然是必要的，唯此，才可能提供“安全带”式的必要防护。当然，它的“松紧度”在条件合适的时候是可以讨论的，这也是各地口径的主要检讨焦点。
3. 对劳动者有利原则
《劳动法》说的很清楚，“为了保护劳动者的合法权益”，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。《劳动合同法》再次重申，为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，“保护劳动者的合法权益”，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
笔者不是在此重提“单保护”或“双保护”的问题（用人单位的利益毫无疑问地需要保护，“杀鸡取卵”式的保护方法必然是不符合“可持续发展”的），而是意图描绘一个场景：独木桥上迎面而来一只“大熊猫”，你是打算挤上去？还是让“它”先过去？
且不论劳动合同或规章制度等“格式条款”发生争议时的解释问题，从举证、免责、解除等方面，都不宜纯粹从自身“方便”出发。例如，实践中被广为“诟病”的电子证据问题，其“可采性”一直存有较大争议。很多用人单位觉得委屈（觉得真相没有获得反映或者被扭曲了）；但问题在于，如果全面放松电子证据质证规则，从劳动者的角度，其如何有技术能力去应对“被改动过”的电子文档？我们讨论的不是某一个具体个案的“正义”，而是在考虑整个机制的“平衡性”。当你选择“效率”的时候，“效力”难免差强人意，某种程度上，是有其合理性。“又快又好”，往往是“广告语”，真实状况是“快”有余，但“好”不足，那个“好”的背后经常隐含你可以接受之“错”或你根本不知之“误”。
4. 用人单位的解除限制
对于用人单位而言，所有的解除都必须有严格对应的法律依据，几乎不存在可以事先约定“终止要件”的空间（请注意，劳动法当中的“解除”和“终止”是需要严格区分的）。由此，对很多单位而言，在较严的编制管制（headcount制度）下，其人才战略容易产生“消化不良”的问题，进一步，为了解决这个问题，就非常容易引出“擦枪走火”的“治疗方案”。笔者不止一次听闻类似“抱怨”：现有的制度容易养“懒人”，如果适用“termination at will”（任意解除制）式的“丛林法则”，企业的人才战略会完全另一个局面。
也许，上述“抱怨”有其合理性，但我们一起顺着这个“思路”更进一步：如果可以任意解雇，那么会由此产生多少失业人口，将因此引发多少潜在社会问题？而另一方面，对于在职员工，受谋生所迫，又有多少人“敢”开口交涉劳动标准的适用情况？劳动法，作为社会平衡的“稳定器”，为了防止“逆向选择”的可能性，是很难放开它解雇保护的“阀门”的。
比起“抱怨”解除制度，并因此引发“擦枪走火”，倒不如投入更多资源在“招聘及甄选”及“人才留用”等方面。从笔者自身的观察来看，“进人”和“留人”所花费的管理时间，乃至精力，好像还没有合理地超过“炒人”，这其实是一种“资源错配”。
5. 复杂的劳动标准系统
尽管劳动合同制度，特别是书面劳动合同要求及解除限制等，是中国劳动法中“风口浪尖”的话题，但某种程度上，劳动合同领域的问题是远不及劳动标准领域复杂的。对于劳动合同领域的问题，答案在大多数时候都是相对明确的，而风险往往是“擦边球”所致；但对于劳动标准而言，所谓答案往往是“莫衷一是”的（例如经济补偿到底应该怎么算？加班工资基数到底是否可以打折？最低工资到底有哪些除外项目？医疗期应当如何计算等），再叠加其“地域”效应，由此会造成就算试图守法，也不知以哪个规则或者口径为准的窘境。
中国劳动法的体系设计似乎是非常不适合于“跨主体”及“跨地域”的集团型企业的，集团公司内部不同主体之间的人员借调、指令下达及劳动标准享有等问题均容易令人产生困惑。
劳动标准至今尚未引起“瞩目”的主要原因，还是因为这一领域的“低调”——“弹性执法”为用人单位提供了“喘息”空间（例如，有多少用人单位因月度加班超过法定额度而被执法？）。另外，在劳动者“得过且过”的情绪下，这一领域的很多挑战其实被无限期押后或者搁置了（在“位子”和“票子”的取舍当中，多数人还是选“位子”，这就是996或者007的由来），直到“群体性怠工”或“裁员”时，才会被员工重新所提起，并被作为谈判的重要砝码。
二、从人力资源管理层面看劳动争议的“原生之因”
中国的人力资源管理理论是名副其实的“舶来品”，以笔者实际的执业见闻，很多HR从业人员的服务交付还都是集中在传统的“人事管理”领域，至于把员工作为“资源”获取、分配及使用的相关环节，目前仍在进行各类“试验”，由此造成了“大相径庭”的二类管理风格：
（1）唯恐“行差踏错”的“职业经理人”（过程导向）；
（2）不断“试错”的“业务伙伴”（结果导向）。
笔者并没有提倡某一种类型而贬低另一种类型的意图，仅仅是想指出，在过程导向和结果导向不能平衡或者统一的情形下，加之整个劳动法体系本身就是一个不确定系统，无论采取何种风格，“墨菲定律”的适用效果都会被放大；遗憾的是，在相当数量的用人单位中，作为最有效的“缓冲”的企业文化却可能不够有存在感。
1. 资源错配
尽管中国劳动法也尚不成熟，但人力资源矩阵中的所有职能或流程都是有法律支撑的。其实，国外的相当数量的原版人力资源教材也都会匹配有一、二个章节的法律普及，但在中国，目前似乎甚少见到此种安排。这就导致了一个问题，在大张旗鼓宣传某一先进人力资源管理理论的同时，却全然忽略其法律土壤，必然会导致这一人力资源理论在中国落地时各种“水土不服”。
例如，绩效管理的“劣汰”职能受阻，就全然与此相关（成长于termination at will的绩效管理制度在面对中国式的解雇限制时，常有茫然无措），这使得用人单位的很多资源投入被平白耗费，并且重挫了管理人员对整个绩效管理系统的信心。如果能够早些客观评估绩效管理体系的法律环境，也许用人单位会更强调其训练及反馈职能，甚至是“优胜”职能，而非在“劣汰”部分进行无谓投入和不合理期望。反之，如果战略目的就是打造以“劣汰”为主的绩效系统，那么所谓“人性化””信息化”的宣传标语就必然要让位于“对抗化””书面化”。不是说不可以“兼顾”，但是，主要矛盾和次要矛盾的区分直接决定了有限资源分配的优先级。
另一方面，平心而论，无法解除一名“行将就木”的员工，用人单位的潜在损失是多少？而无法招募到或者留不下单位所必须的“明星”，用人单位的损失又是多少？如果你认同后者损失更大，那便要扪心自问，我们到底给了哪类问题更多的注意力和资源？
笔者见过太多“进”一个月“搞定”，而“出”同一个人“折腾”一年的情形。以前曾引起热议的“张小平”事件，都充分说明了资源分配不够均衡的问题。究其实质，就在于某些管理人员比起“奖勤”，更爱好“罚懒”（典型的“以罚代管”），结果，全是反的：应该授奖的人，被忽略，走人；应该受罚的人，依据不足，持续消耗资源。
2. 文化管理vs流程管理
不管受了多少年“西式”教育的“熏陶”，哪怕就是用英语作为工作语言的外商投资企业，“人情世故”在职场当中仍然是相当重要的。这与规则无关，与人性有关，进而也与培养了与这“心性”相关的企业文化环境。
规则本身最是“无情”，因为它是“一刀切”的、冷冰冰的。对于“个人本位”（或者说，个人英雄主义）的外国同事来讲，规则是最好的“粘合剂”。但对于传统上属于“集体本位”的中国人，当过于强调规则的时候，他听不到这背后的人情世故，于是便很难找到自己在“组织”或者“集体”中的位置，反而容易变得“反组织”——他要通过这种方式重新“定位”自己。
与中国劳动法“模糊”的系统特征相匹配，中国式的人情世故系统也是模糊的，它的“容错率”更高；但规则体系则“硬邦邦”，反而缺乏“反脆弱性”，并且哪有完美的规则系统，很容易因为“逆向选择”进而导致更剧烈的冲突。在将来相当一段时期，企业文化建设都应该是管理者和HR更要重的工作；没“文化”的企业，有多少制度，就有多少“漏洞”（于是就有更多制度和管制，和更多基于“逆向选择”的漏洞。这样“老实人”沦为“傻人”，而会“挑战”或“绕过”规则的人反而成为“偶像”和“能人”）。
3. 愚民、搞人与“Open Door”政策
“愚民政策”从来都是一项颇受争议的员工关系管理策略。持肯定观点的一方认为，信息过于透明会导致更多的不必要的“博弈”，反而容易形成掣肘；而持否定观点的则认为，这种“遮丑”和“欲盖弥彰”的过时管理风格早就应该扔进“废纸篓”，只有信息透明，才有助于内部沟通及组织变革。
对于上述“神仙打架”式的争论，笔者亦“茫然无措”，唯需指出一点：个体理性说服与群体心理管控，不是一个层面上的概念。
以某企业为例，他们有很好的福利，设有工会，凡是重要事宜皆有沟通。如果今年的外出旅游（outing）取消了，他们还要“纠结”是否跟员工们解释，很怕员工不接受，并且还要绞尽脑汁设计替代方案。最后，可能真的跟员工开了会，还确实被质疑一通，一肚子委屈。与此同时，换了另一家企业，一贯是“一把手”说了算，如果外出旅游取消了，领导拍板就决定了，员工可能心里有小期盼和小不满，但也就如此算了。
读者们更偏好那个场景？也许心理接受度上第一家好上一些（当然也有可能闹得比第二家凶，没事找事出来），但到底好上多少？个体理性的集合不一定产生一个最理性的集体决定！群体的心理是需要疏导的，这就是“民主集中制”在决策效率及权威上比单纯“民主制”更加有优势的地方（类似于在处理群体停工的时候，你不需要劝服每一个员工复工，你只要劝服有人带头复工就可以）。
很多用人单位设置“Open Door”政策的本意是为了征求合理意见以及预防潜在舞弊行为，但现在经常遭遇的情况反而是“假警报”（false alarm），因为所谓的“好人”（不管是因为不缺就业机会，还是因为避免“引火烧身”）常常“用脚投票”；反而是某些所谓“搞人”借由“Open Door””搅浑水”，是很多用人单位头疼的问题。员工的反馈机制的设立不是靠“拍脑袋”或“舶来品”可以解决的。如果设计的不好，反而“平添是非”，增大了管理成本。
三、 员工关系摩擦是否“愈演愈烈”
在撇除上文所述的劳动法律环境和用人单位的管理要素后，劳动者自身因素的变化或者说“演化”，也使得目前这一阶段的劳动争议不同于以往。
传统上，中国劳动者并不是好讼的群体，他们所笃信的职场文化是典型的权威文化——人在屋檐下，不得不低头，即是生动写照。这在相当一段时期保证了所谓“劳资关系”的平稳，或者，尽管有所分歧，但“用脚投票”是最常见的解决方法，也算是相对平和的解决方式（惹不起，躲得起）。但，近些年的劳动争议发展态势在相当程度上颠覆了过往对中国劳动者的“侧写”，有人将其归为仲裁免费的“低门槛”效应所致，也有人认为是《劳动合同法》“过度”普法的“副作用”，总之，对着低低的“屋檐”，有的劳动者选择宁肯“碰头”也要“挺直腰杆”通过。
笔者在处理劳动争议（诉讼或非讼）时，最经常听到员工“咆哮”的一句话是——“我要让它（公司）知道，它（公司）不能这么对待我”；而在那之前，我常常听到的来自于用人单位的与之对应的（闯祸）一句话是——“这事儿爷说了算”！在这类案件中，笔者常常把服务费戏称为“受气费”。基本上，在跟员工沟通的时候，如果不让“气”撒出来，要么这事没完，要么代价远超预期（所以笔者很多时候是被殃及的“池鱼”）。说劳动者的脾气这些年变“大”了，不一定合适，但毫无疑问的是，经过各类媒体，特别是自媒体“渲染”用人单位的种种败绩之后（自媒体最恐怖的地方在于，且不论传播内容的客观性或者准确性，他们都是绝对“有态度”的，而且往往站在“道德制高点”上），彰显“正义”的“底气”自然是“油然而生”的。
说到底，谁对谁错也许不那么重要，关键是用人单位输得多，要占到70%（根据不完全数据归纳）！如果是你，程序本身是免费，而单位败诉率又这么高，你要不要试试？或者至少跃跃欲试一下？
1. 维权意识的觉醒与需求多元化
在过去，我们对于“蓝领”劳动者这一群体一直可能有一种“刻板印象”，认为他们是一群为生活所累、敢怒而不敢言的群体，他们的诉求往往是支付加班工资，甚至是要求公司将应当缴纳的社保部分直接向其进行支付（这是违法的）。但是，现在，在年度调薪、收购兼并及产能调整等事务上，不可能不考虑他们的潜在诉求；否则，相关事务极有可能是一场群体性怠工事件的导火索。他们的诉求已经明显从“应得”转向争取“更好”，并且非常容易“抱团取暖”，这已经是劳动力密集行业难以避免的局面。
而对于“白领”劳动者，特别是年轻一代，劳动报酬固然重要，但企业前景、工作氛围及是否有所得都是决定他们是否稳定及去留的重要因素。“一言不合”便辞职的例子可能稍嫌夸张，但确实也是现实的部分“折射”。另外，青年劳动者没有中年劳动者的养家负累，常常处于“一人吃饱全家不饿”，较难单纯地“屈从”于权威，更希望获得“平等”与“尊重”，由此，也较为容易导致与“老派”管理人员的摩擦。至于某些年长劳动者所“平白无故”表现出来的“好斗”或“强硬”，在排除更年期要素后（参考既有研究报告，男性及女性均有这一阶段），如果不是在“夺人眼球”，那么“搅浑水”的虚张声势背后，一定有什么要隐藏的“短处”（常见隐藏原因是对于绩效或乃至潜在解除的顾虑），导致其采取了“声东击西”或“反客为主”，反而非常值得“挖掘”。
2. 自媒体崛起与信息失控
如前文所述，自媒体最恐怖的地方是，且不论其传播内容的客观性或者准确性，他们都是绝对“有态度”的，而且往往站在“道德制高点”上。尽管客观才是最“有用”的，但人往往是被“态度”或者“偏好”而说服或者“传染”，没有兴趣进一步关注或者挖掘“客观”事实。
与此同时，随着现代通讯工具的演进与发展，通过信息封锁来实现保密越来越像是“科幻小说”中的情节。更令人难堪的是，当你想封锁一个“不那么好看”的关于“真相”的信息时，会有N个更加难看的“谣言”传播出来，完全与你的本意相悖。在这种情况下，既然我们面对的是一个终将失控的“信息流”，最正确的做法是决定何时及如何沟通，控制信息流动线路，而不是单纯的“藏着掖着”，反而容易“愈描愈黑”。
处在不可控信息流中的劳动者首先是选择相信这些信息，他往往自以为这些信息对他“有利”（这确实有可能，但另有“黑暗面”的可能性是，他不过是“肉盾”之一），所以他主观上更愿意相信这些信息（或者说偏好与态度）而非事实，此时，如果用人单位没有在这方面及时介入或引导，必然是“棋差一招”的局面。
3. 全新生产力工具与组织变革
电子信息生产力工具，包括人工智能的应用，极大地变革了现有工作环境和任务完成手法。“系统换人”可是比当年的“圈地运动”更加具有压迫性——圈地运动导致无业农民变成了工人，尚算“平移”，但电子信息工具所替换下来的劳动者，多数要“向下”移动，这对其经济收入及潜在社会阶层都产生了不可预见的影响。基于这种“恐惧”或“负面激励”，一部分先知先觉的劳动者一定会预先开始“反向移动”，最常见的措施是不停于其自身实现“技能叠加”把自己高度“复合化”，由此，不但满足了用人单位的人才战略需要，还可能进一步创造出了全新的岗位（当然，也进一步将其他竞争人员挤出了市场），成为了用人单位的“Superstar”。
在此处的变革和交互过程中，必然会产生摩擦（人员流动、职位重整、乃至裁员）；同时，由于这些“Superstar”在现阶段较难被替代，比起其他劳动者，虽然并非高管，他们也毫无疑问具有更强的“议价”能力（因为他们有“无因辞职”这柄宝剑），会产生劳动关系管理的全新挑战。
退一步，即使没有产生上述所描述的岗位或人员“质素”的剧烈变化，仅仅只是工作流程和资源在电子信息环境下的“重整”，电子沟通方式（一种非常容易产生误解的单向沟通方式）、移动或机动办公、组织扁平化等，也会增大员工关系管理的摩擦系数，遗憾的是，中国劳动法似乎尚未提供应对此种变化的“完美机制”（当然，所有的法律都有滞后性），用人单位为了合理化其变动理由，往往负有较重的举证责任和变革成本，某些老办法已经没有办法解决新问题，或者成为了解决问题的障碍。
四、企业内功如何修炼
人力资源管理的所有职能模块或流程均有对应的法律要点相支持，尽管中国劳动法由于其“维稳性”而可能无法提供足够、全面的支撑（当然，这仅限于笔者的一家之言），但消极地等待是不可能享受这变革时代的“红利”的。就此，笔者尝试性地提出一些用人单位应予关注的基础要点，也许它们已经在各种场合被强调过“许多次”，但笔者真心地认为，用人单位们恐怕做的“不够好”，尚需继续努力。
1. 职位描述系统
很多用人单位并没有建立有效的职位描述系统，比较朴素的“借口”是担心签署了职位描述以后就不能“依自主权”进行调岗了。但，如果这个“借口”真的成立，不签职位描述就真的可以“依自主权”进行任意调岗吗？恐怕也是未必！
如果没有签订职位描述，渎职行为应对（无论从刑事或民事，乃至劳动，均需证明劳动者的岗位职责及职权）、绩效管理（指标设定及潜在调岗）、内部授权及问责机制的建立都会产生实质性的缺陷。
职位描述的写作要点在此不做赘述，但其起草过程，还是建议通过焦点小组（focus group）充分调动业务部门的积极性，如此，既“接地气”，又能部分减低HR的工作量。
2. 继任者计划
中国法下的“辞职”是一种劳动者行使“形成权”的行为，完成单方意思表示即可，除特定与国家安全相关的敏感行业外，“根本”不需要用人单位的批准。在这种情况下，所谓的一厢情愿的“留人”几乎没有法律工具可以使用的，只能通过情理上的说服。尽管所谓的服务期协议可以增大离职成本，但它的实质，不过是“转会费”罢了，无法从根本上阻却劳动者的离职。
在这样的法律环境下，出于竞争优势的保持或经营连续性需要，培养“继任者”永远都是最现实、最具可操作性的方案。遗憾的是，很多用人单位都是把“继任者计划”作为“后悔药”来吃的，勉强指定了“继任者”也往往是救火性质，其应当有的留任安排、培训及保密安排都有所欠缺。所以，能够成体系化地为“继任者”在制度上进行预先安排是至关重要的（否则，你会发现，继任者走的更快）。
3. 制度与业务流程的例行培训
在劳动争议处理，包括纪律事件的调查中，笔者在第一线听到的最多回应是：“不清楚”、“不知道”及“没见过”。
也许，义愤的用人单位会把这视为是劳动者的“谎言”或“砌词狡辩”，但，从证据规则来看，往往是用人单位负有举证责任证明劳动者知道某一事实；而不是让劳动者证明其真的不知道。退一步来讲，在上级没有教导好的情况下（例如，某些规则是定期更新的，劳动者知道旧的，没有被告知新的），也确实有可能劳动者是真的不知道。
无论基于何种原因，只要部门及单位层面上能够定期提供培训或者分享，这种“误解”或是“谎言”的存在空间会被大大压缩，这无论是从内控，抑或提高劳动技能的角度，都是必要和划算的。
4. 沟通与反馈机制的建立
笔者在上文中论述了“Open Door”政策被滥用的可能性，但绝不是在“因噎废食”地建议用人单位放弃沟通。事实上，“Open Door”政策最大的问题在于其“被动性”，很多经由此渠道传递的信息往往是经过“编辑”的，并非原生信息。
笔者所提倡的沟通及反馈机制实际上是一种劳动者的“民意”预警机制，如果不能定期、及时地主动搜集劳动者的负面反馈并给予释放空间或解决方案，那么按照争取“更好”而不是“用脚投票”的逻辑，用人单位很有可能会面临一场“双输”的群体事件。
为什么解除那么难？
劳动关系解除事宜是员工关系管理的核心事务之一，很多流程和制度的存在目的都是为了将来解除事务的“便利”或“伏笔”。如果不能顺利执行解除事务，一方面，会给管理层造成“失控”的感觉，认为“用工自主权”遭到了严重侵害，并进而“联想”到此种不能解除的“个案”会给整个组织带来“巨大”的负面示范效应（即员工本人的“变本加厉”和其他员工的“有样学样”）；另一方面，由于编制（headcount）管制，如果解除事务不顺，所谓“优胜劣汰”和“血液更新”，从组织层面亦难以实现。
由于中国劳动法执行的是“宽进严出”的体制设计，尽管“用工自主权”当然是存在的，但它在解除领域无法获得充分表达，解除事务在现有体制下“天然”是受到实体及程序方面的限制的。在解除领域寻找劳动关系问题的“万灵解药”，既不应该，也不可能。
在商业上有所谓的“唯快不破”，“试错”是非常重要的一种战略；但在中国劳动法的领域内，其是不鼓励“试错”的，“试错”的成本可能会很高（除了潜在的高额经济和诉讼成本外，还有管理权威受损和“颜面扫地”的附带伤害）。
由于整体系统的复杂性（坦白来说，不管组织行为学或组织心理学如何演进和发展，解读组织永远都显得那么地“莫衷一是”，很多成功的经管类图书更像是“马后炮”而不能提供“可复制的”成功经验），越是在解除领域寻求突破和强化，就越容易遭致来自于系统的更大的“反作用力”，反而使得某些争议更加尖锐或无奈（例如遭遇员工的“过激行为”或“泡病假”）。由此 “倒逼”用人单位从招聘（谨防“病从口入”）到绩效（提高“投入产出比”及尽量实现“治病救人”而非“惩前毖后”）等关联模块（这些领域更能展示用人单位的用工自主权）的全面完善，通过系统性的协同效应来实现最大化效益，而不是单纯“优化”解除模块或流程。
一、对于单方解除的各类限制
解雇保护政策是深入中国劳动法“骨髓”的制度性安排，不能说“牢不可破”，但基本处于难以颠覆的“底层逻辑”。无论是基于我国的政治体制，抑或“和谐社会”的建设目标，“无因解雇”或放松“解雇保护”均缺乏现实“土壤”（笔者历来对于通过“修法”的方式来实现此目的持审慎“观望”态度），这是中国单方解除法律风险较高的根本原因。
违法解除案件无外乎由“程序”或“实体”等二方面制约所造成。来自于“程序”方面的核心要点主要为“庭审沟通”和“证据”，就庭审沟通，经验丰富的专业人士经过思维训练和材料准备尚能在一定程度上有所作为；而对于证据，多数案件往往面临“巧妇难为无米之炊”的困境。至于“实体”，则往往受限于规章制度的“有限理性”（即符号信息系统在表述完毕的同时也一并限制了该系统所承载的信息的外延，相较于无限的外部客观实在，它是非常有限的），其不可能涵盖“千变万化”的各种违纪行为和解除场景。由此，如何进行制度安排（谋篇布局）及预留解释空间（通过对规章制度中某些概念或条款的“二次解释”使其能够适应“新情况”）则尤为重要。因此，笔者展开如下“实证”分析，以供参考。
1. 证据
“真相只有一个”，这句著名的台词怕是很多“小伙伴”都耳熟能详，但，如果只是对“真相”侃侃而谈，但没有足够的证据来证明，最后留下来的恐怕只是满腔的“愤懑”。法律上的“正义”或“真相”不是“天理”，不会自然实现，需要通过必要流程和举证来实现。戳心的逻辑是：如果不能证明某“事”的存在，凭什么论断它存在，即使它真的存在？（在劳动法实操中，为控制风险，只有可证的“定理”，没有不证自明的“公理”）这也是“做事要留痕”这句职场谚语的由来。
考虑到司法实践中存在合理的“滞后性”，尽管效率不佳，“老派”的纸质文书永远都是最保险的。如果为了“效率”或“方便”而大量采用电子证据，那么，当面临诉讼中因证据效力所导致的不确定性时，还请“淡定”，因为你一开始并没有选择“效力”优先！法律效力较强的证据的制作及使用，因为“要式”要求，从来都会麻烦一些，“效率”与“效力”往往是鱼与熊掌的关系。至于“证人证言”，鉴于中国仍然是以“纠问制”为核心的审理机制，证人证言的适用亦具有极大的不确定性，在准备好承担其不确定性之前（即使对证人进行了必要的培训[1]），不要随意使用此类证据。
2. 规矩
“规矩”的最重要体现便是用人单位的规章制度，其首先是用工自主权的体现；其次，从合规监管及对股东负责的角度，规章制度也是内控措施不可或缺的一环；最后，往往容易会被忽略的是，根据中国法的要求，制定规章制度不但是用人单位的权利，亦是其义务。
遗憾的是，于规章制度制定领域的常识性误区却从未全面消除：首先，是迷信“意思自治”的误区，过分强调用人单位的用工自主权，忽略了“意思自治”受到的限制。其次，是“以偏概全”的误区，一方面，将外国总部的规章制度直接适用于中国，其后果是水土不服，空有制度而无法实施（突出的例子即是各类“零容忍”的解除类规定）；另一方面，则是忽略中国劳动法的极强地方属性，单凭对某一地方劳动法律制度的理解（通常是中国区总部所在地），而以该地方的劳动标准和执法口径为依据，试图将适用于总部的规章制度应用于中国区域内所有的分支机构。最后，是“盲从模仿”的误区。相当数量的用人单位忽略自身的行业特色及企业文化，照搬照抄公司总部或其他标杆企业的原文，但却没有与之相适应的执行机制，容易使得管理制度流于形式。
就以上所列之误区之化解：首先，应合理通过或补正民主程序，辅助之以对签收程序的强化。其次，应该按照“详略得当”的标准，对有关规章制度进行重新布局。一方面，既然希望规章制度能够成为用工自主权的重要体现，就不应该也没必要将规章制度制作成“普法读物”，使得规章制度过于“臃肿”；另一方面，从内控及监管需要、合理体现企业文化及行业特色等角度，相关规章制度的章节及内容设定，应当按照一定的逻辑架构进行展开，形成必要的“呼应”。最后，就员工违纪情形的界定，还需按照“宽严相济”及“动静结合”的角度（或者说，过程、性质及结果的统一与协调）进行平衡。忽略综合性背景信息，而单纯判断员工之违纪行为是否已经符合纪律政策中所描述的“文字组合”，容易导致用人单位遭受合理性质疑。
二、 如何进行协商解除
在单方解除存在不确定法律风险的情况下，协商解除就成了“又快又好”的选择（也许不够“省”）。协商谈判成功的关键在于花了多少心思在对方身上，关注对方的猜忌与不安，而不是顾影自怜自己的“理直气壮”和“慷慨”（笔者最常遇见的此类抱怨是：我们已经很慷慨或者让步了，对方为什么不答应？）。
严格意义上，没有一个人可以真正说服另外一个人，所有人都是被自己“说服”的。谈判人员真正能做的，是在沟通过程中，在对方心中“种下”一个“动机”，让对方自己开始“正确地”评估局势，然后利用“不确定性”（或“输不起”）作为切入点，“助推”对方做出选择。“套路”能够起作用的真正前提，并不是对方被“唬”住了，而是他开始怀疑自己！
1. 指导原则
在协商解除过程中，出现“漫天要价、落地还钱”的情况是正常的，与其在“还价”中“抓狂”和“臆想”，倒不如积极制定预案和反制措施，等对方撞在“枪口上”。而且，除非预算“无限”充足，协商不成的概率也是大大存在的。因此，比起孤注一掷的“押宝”理想的协商后果，也必须“一颗红心二手准备”。永远都必须准备一个Plan B（否则，不停的自我怀疑，担心谈判失败，就能自己把自己吓死）。Plan B可以用来保持项目走向的“可预测性”及“可控性”，对稳定情绪有绝佳好处。
有效的沟通都是有结构、有流程的，即发和即兴的沟通只是聊天而已，不能起到说服的目的。员工关系沟通的流程性和结构性是尤其明显的，这也是法律要素被引入的重要原因。进一步，沟通的对象从来都是“活生生的人”，而不是“客体”（例如，他们是：年轻男、年轻女、中年男和中年女）。请凭借自己的擅长和优势领域“量力地”选择你可以覆盖的群体，对于你所不擅长的群体，也许与同事分工合作是明智的（例如，笔者是以应对群体性停工或内部调查事件见长的，而笔者的某位女性同事明显在工亡和工伤案件谈判中似乎更有优势，因为她表现出的“柔弱”更有助于对方卸下防备）。
为了使谈判向前走，谈判人员还必须使得对方明白，如果谈不成，潜在的负面“冲击”是什么，否则，对方一定倾向于维持现状、减少变数（“鸵鸟”或“装傻”是常见反应，这或者是故意，或者是真的“吓呆了”），而“现状”恰恰是谈判人员所在方本来所不能忍受的，就此，极有可能持续性地陷入被动或“宿命轮回”！
2. 准备清单
笔者准备了如下检查清单以供读者在准备协商解除事务时参考：
背景调查材料及个人档案
劳动合同履行情况摘要（包含历任汇报路线）
与协商理由匹配的证明材料
话术或谈判要点
必要的授权文件
与其他参与人员的协调
时间及地点
出价方案
协商解除协议或其他欲送达文书
交接事项/未结事项（特别是涉密事项）
安保/过激行为应对预案
三、主要单方解除“场景”分析
尽管协商解除几乎是“全能”的，但用人单位不可能使用“谈到世界充满爱”的策略应对所有的协商解除。总有一些案件相对方要价过高，双方终究无法达成一致；或者从“以儆效尤”的角度，必须进行单方解除，由此，作为主攻方案或Plan B都不可能不进行单方解除的准备。
所有的单方解除技能都是在特定场景下施展的，如果运用得当，还能够为协商解除留下“坚实”的“大棒”。但，由于单方解除所涉条目较多，笔者挑选了容易引起争议的三个条目与读者分享。
1. 不能胜任解除事宜
与低绩效（underperformance）相关的法律概念是“不能胜任工作”，但最令人头疼的问题是，在相当数量的此类案件中，我们首先面对的不是法律问题，而是员工与其老板的“人际关系”（chemistry）问题：一个极端是，相当数量的目标员工会控诉，现有绩效争议与其实际表现无关，“真相”是老板不喜欢他或她，这是一场“政治斗争”；另一个极端是，目标员工完全不接受上级的“秋后算账”，自我感觉相当良好，而上级也确实没有“有据可查”的“不良事故”管理记录（更有甚者，某些上级会在此处“扮无辜”， “推脱”其本意是希望对员工“nice”，是“公司”在“预谋”些什么，虽然事实上他或她才是“始作俑者”和“忍无可忍”那一个）。所以，在处理低绩效员工的案件时，笔者有时会“下意识地”问一句，目标员工的领导是什么情况？
纵使没有上述“故事”，就绩效指标设定（员工认为这是100分制的卷子，60分就算及格；而单位坚称这是150分制的卷子，认为90分才算及格）和考评标准（缺乏量化指标或行为指标，总是在“定性”问题上争执，造成“各执一词”的局面）往往没有任何支持性“证据”材料（请注意，是证据，特别是书面证据），这看起来会非常像一场烂摊子的“事故”。
很多用人单位会强调自己的“以人为本”或“人性化”，很多重要流程和文本都“柔性化”或“电子化”了，并且能够深深地感受到他们油然而生的“自豪”与“国际范”，但等他们遭遇举证难题时，被“现实”结结实实地“教育”了，伤心之余，恐怕连“三观”都有所动摇，含恨之下或恐惧“反噬”，反而可能转向另一面——更加“小心谨慎”和“刻板”。需谨记，除非用人单位的绩效管理制度仅仅是为了“优胜”，但凡存有“劣汰”这一功能的，绩效制度的设计和表述务求使得将来的“裁判员”能够理解，而不是沉浸在莫名的“自我优越感”中。
从对双方都公平的角度，建议如下文件是需要以纸质载体进行固定的：
签字确认的《职位描述》
签字确认的初始绩效指标或考评要求
签字确认的“不良事故”（如有）
员工提交的（对应绩效指标的）绩效评估小结或总结
2. 如何进行纪律调查
所有的人都是有道德的人，遗憾的是，这种道德感是有时间限制的。如果不能在获知违纪事实的最短时间内固定好证据，一旦涉事员工反悔，那么很容易就只剩下谎言（员工很快就能通过反思明白“坦白”和“侥幸”所带来的不同后果）。这里总是存在一个选择悖论：说实话，也许符合正直要求，但很有可能遭致“开除”；不说实话，有违良知，但万一“死无对证”还可能“有活路”。
在与涉嫌违纪的员工正面对质之前，请务必做好他/她的背景研究，因为在此种情况下相当数量的人都倾向于去欺骗一个“陌生人”，或“不那么了解他/她的人”。同时，需要审慎考虑，调查人员提问的方式会严重影响可能得到的答案，所以在提问之前，请想好！
非特殊或紧急情况，不宜实施如下行为：
开宗明义的告知有关谈话系因何种违纪行为（应该先进行免责陈述和背景信息提问）
相当程度的显示出某种预判倾向
不合理地制止员工的申辩及情感宣泄
过于纠缠非要点事实以致影响对要点事实的固定
对员工的某些疑问在未经授权的情况下给予明确回复，而该回复将可能影响公司对有关违纪行为的进一步处理
3. 经营状况发生重大变化时的“劝退”与“调岗”
客观情况发生重大变化的解除是中国劳动合同制度中“最不好用”的理由，没有“之一”。它的内涵完全是“漂移”的。尽管劳动部对此曾有界定，但相关定义不过是让读者见识了中华文字的“内涵隽永”而已（例如关于什么是“搬迁”，实务中也尚无定论；而“被兼并”似乎更像是“白话”用语，而非术语，其解释更是五花八门），不同读者阅读后的理解，一定是不同的，这也解释了为何此类案件在实际审判中存在如此巨大分歧的原因。
部门架构重组或丧失重要订单等，不一定是“客观情况发生重大变化”，更不是劳动者的“错”，以此为由进行解除，在某些地方会被认为“将经营风险转嫁给劳动者”。因为，此类情况之发生，到底是“客观”，抑或“主观”，实难明确。有时用人单位口中的“天灾”，其实是“人祸”，由此，客观向主观的“过渡”就完成了。
特别需要注意的是，即使真的“客观情况”发生了重大变化，也不意味着用人单位立即取得了解除权，在此之前，从“要式”法律行为的角度，用人单位必须安排对“原合同的变更协商”；否则，会被认定因“程序瑕疵”而界定为违法解除。就此变更协商，只有一条指导原则，要“诚信”，但具体协商什么，则要“八仙过海”了。
就客观情况发生重大变化的解除，如下流程或证据须妥善固定：
客观情况已经发生重大变化的事实
员工知晓该等事实
员工知晓公司为其安排了必要的替代新雇佣机会（以变更原合同）及再就业辅导（如有）。
最后一点“tips”：此类案件中，如果涉及人数较多的（各地标准不一），虽非法定“裁员”，但是还是建议与所在地劳动行政部门事先进行妥善沟通。
四、 违法解除的后果
在涉及违法解除的案件时，即使“淡定”如笔者，也常常为一句话“抓狂”：“大不了就赔钱呗！”笔者要反问的是：那假如员工不要钱，非要回来呢？如果就是碰上一个“死磕”的呢（其实，笔者“经常”碰到死磕的）？当然，笔者的意思不是说因为有“恢复劳动关系”的风险就什么都不做了，“呆若木鸡”也不是我们的风格（“使命必达”才是）。但风险管控（risk control）或损失管控（damage control）的前提条件是：对于风险是什么、潜在损害及潜在收益有明确认知。商业决定必然是建立在对风险已经知晓且相对可控（基于具体的风险偏好）的情况下，你不可能去管理你不知道的风险！
1. 恢复劳动关系
严格意义上，“恢复劳动关系”并不是一个标准“诉请”，它的“学名”应当是“继续履行原劳动合同”，因为如果只是恢复“关系”，那么到底恢复何种岗位、何种待遇是存疑的，但是如果是继续履行原合同，则一般可以明确为原岗位原待遇。它是对因违法解除所造成的不利影响的“恢复原状”。
实践当中，就此诉请的争议并不在于如何“恢复”劳动关系；而在于在何种情况下，劳动关系不能恢复，应予驳回诉请或改判赔偿金（请注意，在员工要求恢复劳动关系的情况下，用人单位不能直接抗辩要求支付赔偿金，而需先行抗辩没有恢复基础）。
对于不能恢复劳动关系的情形，法律并无规定，实践中只能仰仗各类“口径”（此类口径偏又不清晰，主要还是因“案”制宜，需要评估双方的“人合性”到底“差”到什么程度）。其实，从“审执兼顾”的角度，就违法解除改判赔偿金是比较容易的做法（继续履行原合同因其人身性特点容易引发、甚至激化矛盾，不一定“案结事了”），但某些地方的审判实践偏偏是“舍易而取难”的（在某些案例中，案件折腾了一年多，或者岗位也已经撤销或被替代，照样判决恢复）。
当然，也不乏打着恢复劳动关系的“幌子”，但实际上希望争取更好“赔偿”的案子，这个时候真的就要检视案件本身的“质量”和用人单位的“最大预算”。用人单位如果一开始就是“投机”心态，恐怕就是“愿赌服输”的后果（恢复劳动关系一方面可能需要支付仲裁及诉讼流程期间的工资，另一方面也严重伤害管理权威，可能会造成示范效应）。
2. 违法解除赔偿金
赔偿金的计算相对经济补偿金真“容易”太多了，赔偿金的计算标准相对稳定又是法定赔偿，实践中，如果用人单位对解除进行的是合法解除抗辩，计算的任务基本上就落在仲裁委员会或法院这里。
赔偿金制度的存在使得劳动争议的处理存有二项“逆向选择”：
（1）对于收入高但工龄短的员工，其往往倾向于“恢复劳动关系”，但对于收入在封顶数以下，工龄较长的员工，其往往倾向于赔偿金；
（2）对于恢复劳动关系诉讼，用人单位是希望尽快结案，但对于赔偿金诉讼，反而是拖延得越久越好。
从笔者的观察，对于要求赔偿金的劳动争议，双方似乎更容易调解，可以谈判“价码”；但是对于要求恢复劳动关系的争议，双方的冲突就会尖锐一些，大有“不蒸馒头、争口气”的气势。
注释[1] 未经培训的证人，在平常环境中能够流畅及逻辑地叙述真相也可能是存在障碍的，更况论在庭审的高压环境之下。很多证人都有莫名的思想负担，担心自己的证言影响庭审的胜败。