◆ 目前大多数以影视剧为素材的切条搬运类“二创”短视频，其创作、传播行为若不能被认定为合理使用，则面临侵权风险
◆ 作为众多利益参与方中最重要的两端，维护内容创作空间的清朗，依赖版权方和平台方同向而行
文 |《瞭望》新闻周刊记者 于雪 贾雯静
我国影视剧版权侵权司法判赔金额创下新高——近日，陕西省西安市中级人民法院对电视剧《云南虫谷》被侵权案作出一审判决，法院认定某短视频平台构成帮助侵权行为，判决赔偿3200万元，其中涉嫌被侵权的16集内容平均每集获得赔偿200万元，并向版权方支付42万元合理维权费用。
这一赔偿金额及标准一度冲上热搜，引起社会热议。
一段时间以来，伴随短视频平台的兴起和移动互联网的发展，对优质视频内容进行剪辑、切条、解说、搬运、速看等“二创”短视频内容充斥网络空间，“二创”短视频侵权案件时有发生。《琅琊榜》《延禧攻略》《春风十里不如你》等热门作品的版权方，都曾与短视频平台对簿公堂。
相关判决对短视频播出平台“帮助侵权”的认定，及其可能带来的示范效用同样引人关注。人们想要知道：以原创作品为素材的“二创”短视频是否构成侵权？合理使用原创作品进行二次创作的边界在哪？是否还有创作空间可为？如何通过构建现代知识产权保护体系，助推内容创作理性繁荣？
重点打击 王鹏图/ 本刊
【合规“二创”的边界在哪里】
此次判决的高额侵权赔偿，引起社会对二次加工、创作视频边界的讨论。
北京市京都律师事务所合伙人常莎认为，按照著作权法，影视剧等视听作品的版权在无特别约定的情况下由制片方享有，二次加工、创作一般需征得版权方同意。
专家提醒，如果制片方将版权转让给某网络视频播放平台，那么使用原创视频应取得这一网络视频播放平台同意。
若未经过版权方许可，合规二创则需满足合理使用原则。
据了解，界定是否合理使用，一看使用性质。若使用者为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品；为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体不可避免地再现或引用已经发表的作品等情况时，属合理使用，无需征得版权方同意。
二看使用比例。目前法律没有明确规定合理使用的具体比例，但“二创”短视频中引用部分占原作品比例越大，越难以构成合理使用。
三看使用内容。常莎解释说，如果引用内容属于他人作品的核心部分，能够反映原作者的独创性思想，并能对影视剧的市场价值造成影响，即使只占他人作品的小部分，仍可能违反合理使用原则。也就是说，合理使用既要注意引用他人作品的“量”，也要注意引用他人作品的“质”。
专家表示，目前在未获得版权方许可的前提下，合理使用原则之外的抄、拆、剪、编、搬、配等形式，都可能被认定为侵权。
这也意味着，目前大多数以影视剧为素材的切条搬运类“二创”短视频，其创作、传播行为若不能被认定为合理使用，则面临侵权风险。
目前的难点在于法律条文对“合理使用”的认定存在一定模糊空间。受访专家表示，比如规定中“适当”引用的尺度划在哪里合适，以及如何认定所引用部分是否为他人独创思想等缺乏明晰界定，使得“二创”短视频侵权认定存在争议。
【知识产权如何合理定价】
《云南虫谷》被侵权案中的赔偿金额及标准是如何确定的？
通常而言，法院对损害赔偿数额的合理认定也被称为司法定价。对著作权进行司法定价，既是客体市场价值的最终体现，也反映出对知识产权的保护程度。
受访专家表示，此次判决结果贯彻了司法定价围绕市场定价的总体思路，以及数额裁量不离价值基准的根本遵循。
据了解，知识产权侵权损害赔偿的计算方式大体有三种。
一是按实际损失确定赔偿。这在法律上称为“填平原则”，即将影视剧版权方的损失全面填补，版权方损失多少，侵权人就赔偿多少。但如何准确核定实际损失、由谁举证等，容易在实践中引发争议。
二是按侵权获利确定赔偿。在短视频侵权案中，由于侵权获利与视频质量、视频播放量和视频互动量都有关，想精确计算侵权获利往往并不容易。
三是按合理使用许可费赔偿。当实际损失与侵权获利均难以判断时，可由法院根据案件具体情况，参照商业合理许可使用费确定赔偿数额。此时需要参考的因素包括：涉案视频的使用传播情况、影视剧版权方获得授权的具体范围及类型、涉案视频的商业模式、收费标准等。
北京市中同律师事务所律师、海润影视法律顾问王文彬介绍，根据著作权法、民法典等法律，当存在故意侵犯著作权或情节较为严重时，还可以在上述认定方法的基础上，增加一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。
在《云南虫谷》被侵权案中，法院综合考量涉案作品类型、知名程度、可能承受损失、预期收益，被告侵权行为实施规模、持续时间、主观恶意、可能获益等因素，在判决书中对各种参酌因素条分缕析，进行阐述和逻辑验证。
受访专家表示，相较于以往同类裁判范例中笼而统之的抽象化、模块化、定式化表述，这一判决更加清晰地界定了司法定价在数额确定上的运用策略和实施路线，对加强原创作品合法权益的保护、推动平台经济规范健康发展提供了实例化、可视化的样本。
专家同时表示，知识产权司法保护的总体趋势是加大保护力度、提高判赔金额、增加违法成本。“如此，能产生震慑侵权行为的寒蝉效应，体现国家对知识产权保护的重视。”王文彬说。
专项行动 程硕图/ 本刊
【倒逼短视频平台主动合规】
专家认为，《云南虫谷》被侵权案的又一瞩目之处，在于对短视频播出平台“帮助侵权”的认定。“该判例很可能在一定程度上倒逼平台主动合规，尝试探索法律框架范围内的版权保护模式。”
据了解，与以往版权方维权对象为侵权人不同，《云南虫谷》版权方的维权对象是播放侵权短视频的平台。法院审理认定，平台构成帮助侵权，应立即采取有效措施删除、过滤、拦截相关视频，并赔偿相应经济损失及合理费用。
专家表示，作为侵权行为的实施主体，“二创”短视频创作者需承担主要责任，但短视频平台的主体责任也不容推卸。特别是一些短视频平台信奉“流量是第一生产力”，在“发生侵权时，网络服务提供商在被告知侵权后，若及时删除，就不视为侵权”这一“避风港原则”的庇护下，为追逐利益默许甚至纵容侵权行为，甚至滥用算法推荐技术，助推、诱导违规视频大肆传播。
短视频平台的困难在于，由于短视频数量大、传播快等因素，平台较难在第一时间清楚判断其是否构成侵权。在常莎看来，实践中，这增加了平台的过滤审查成本，平台履责积极性不高。
“当前，关于短视频侵权的法律体系还存在空白点，通过一批知识产权侵权损害赔偿救济的典型案例，能够倒逼创作者和平台主体提高法律意识、社会责任意识和媒介素养。”王文彬说。
专家认为，版权方在确保权益不受侵犯的同时应看到，以原创作品为基础，百花齐放的“二创”短视频有助于引爆网络舆论热潮，进而形成全方位、立体式的宣传矩阵。平台方也应看到，通过与“二创”短视频作者的利益分成，平台能从流量中获得收益，确保创作合规是平台规避法律风险，获取最大收益的前提。
因此，同济大学上海国际知识产权学院教授许春明建议，由短视频平台牵头，与影视剧版权方合作探索借助正版作品数据库，在保护版权与鼓励创新之间寻求平衡、谋求共赢。“与其将合规成本转嫁给单个创作者而平台承担高昂的审查成本，不如平台主动与版权方达成某种合作，既能降低法律风险，又能吸引更多短视频博主，带来新的创作繁荣。”
许春明表示，社会上一直呼吁建立正版作品数据库，但因版权方和短视频平台之间的利益难以平衡，迟迟难以推进。“影视剧版权方和短视频平台若能从利益平衡和产业发展的角度寻求合作，不仅能有效遏制侵权行为，还有助于厚植创新土壤，培育产业繁荣沃土。”
在许春明看来，未来可探索集体管理模式、开放许可模式、平台一揽子许可模式等，为“二创”短视频涉嫌侵权问题提供解决方案，形成合作共治的良好生态。
【避免“原创危机”】
引导“二创”短视频创作走向合规，加快短视频市场信用体系建设是又一关键。
“二创”短视频的创作方既可能是侵权方，也可能是侵权行为的受害者。比如大量“二创”短视频在涉嫌侵权的同时，也面临被洗稿的风险。
业内人士认为，当前以短视频为代表的互联网内容创作领域出现的诸多乱象，与市场主体缺乏知识产权意识有关，侵权短视频野蛮成长在带来“原创危机”的同时，也阻碍了短视频平台自身的高质量发展。长久来看，为避免网络世界的内容创作陷入“互害”模式，需积极探索建立短视频市场信用体系。
许春明解释说，短视频市场信用体系是知识产权保护的制度基础，类似于个人征信系统，它会记录短视频领域每一个市场主体的失信、违法等行为，并规定相应惩戒机制，规范市场主体行为。
常莎建议，短视频市场信用体系可以法律法规、标准规范、平台规范和行业自律为基础，以信用大数据、信用指标体系、评价模型和信用监管为核心，由信用服务平台、运营平台与政府监管部门等主体合力打造。
许春明表示，二次创作是短视频创作的主要方式之一，在某种程度上，可以说任何创作都站在前人作品的基础之上。信用体系的建立有助于引导二次创作走向规范，推动形成支持内容创新的、可供实践的重要制度。
必须注意到，互联网空间中的版权治理并非零和博弈，如何最大化各方的价值，创造共治共享的创作生态是各方的共同目标。原创作品与“二创”作品不仅是竞争关系，还有互补关系，需要兼顾各方利益，既要促进视频产业生态健康发展，也要帮助公众获取自身所希望的信息、资源。
而作为众多利益参与方中最重要的两端，维护内容创作空间的清朗，依赖版权方和平台方的同向而行。
刊于《瞭望》2022年第52期